CONTROL DE LEGALIDAD DEL COTEJO DE EXÁMENES DE ADN CON LA INFORMACIÓN GENÉTICA DEL INIDICADO O IMPUTADO DEBE SER SIEMPRE PREVIO
1. Normas acusadas
LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal
ARTÍCULO 237. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.
Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.
El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.
ARTÍCULO 245. EXÁMENES DE ADN QUE INVOLUCREN AL INDICIADO O AL IMPUTADO. Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética, se requerirá orden expresa del fiscal que dirige la investigación.
Si se requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo, con el fin de establecer su legalidad formal y material.
2. Decisión
Primero.- Con relación al cargo formulado contra el artículo 16, inciso primero de la Ley 1142 de 2007, por medio del cual se modificó el artículo 237, inciso primero de la Ley 906 de 2004, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-131 de 2007.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE por el cargo analizado, el inciso segundo del artículo 245 de la Ley 906 de 2004, excepto la expresión “… dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo”, que se declara INEXEQUIBLE, en el entendido de que la revisión de legalidad que corresponde al juez de garantías, debe hacerse de manera previa.
3. Fundamentos de la decisión
En primer término, la Corte encontró que en relación con el aparte acusado del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, se ha producido el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en cuanto esta disposición ya fue valorada en la sentencia C-131/07, entre otras razones, por el mismo cargo que se plantea en la presente demanda, relativo a la oportunidad del control judicial. Por el contrario, no existe cosa juzgada constitucional respecto del inciso segundo del artículo 245 de la Ley 906 de 2004 frente a la sentencia C-025/09, por cuanto en esta decisión se atendió un problema jurídico distinto relacionado con el derecho de defensa del indiciado y su posibilidad de participar en la audiencia de control de garantías.
El análisis de la Corte parte de las facultades que el artículo 250, numerales 2º y 3º de la Constitución Política le confieren a la Fiscalía General de la Nación, en aras de asegurar la investigación y punición del delito. De un lado, el numeral 2º establece competencia para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, sin contar con orden judicial previa, en las que el control del juez de garantías opera sólo dentro de las 36 horas siguientes a la actuación respectiva. De otra parte, en el numeral 3º se reconoce la posibilidad de efectuar otras actuaciones que en caso de implicar afectación de derechos fundamentales, deben proceder siempre y cuando se haya obtenido la respectiva autorización por parte del juez que ejerce las funciones de control de garantías. Es claro que en ambas hipótesis, existe afectación de derechos fundamentales, entre otros, a la intimidad personal y familiar, al hábeas data, a la privacidad de la correspondencia y del domicilio, a la honra y al buen nombre, así como a los derechos reales de propiedad de los inmuebles y bienes materiales e inmateriales que el indiciado o imputado tiene a su disposición. En la hipótesis del numeral 3º se incorporan todas las restantes injerencias sobre derechos fundamentales no comprendidas en las anteriores.
Para la Corte, la facultad prevista en el artículo 245, inciso segundo de la Ley 906 de 2004, para que la policía judicial coteje exámenes de ADN practicados anteriormente, con información genética del indiciado o imputado que reposa en bancos de sangre, esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o similares, representa una intervención no comprendida dentro de los procedimientos de registro, allanamiento, incautación o interceptación de comunicaciones. En particular, no se trata de un registro, pues no opera sobre bienes o espacios que sean de propiedad o que se encuentran bajo la tenencia del indiciado o imputado. Al contrario, se realizan sobre muestras biológicas de éste, pero que se encuentran archivadas y custodiadas por centros especializados. Es decir, la intervención de la Fiscalía que contiene el precepto acusado, representa una afectación de derechos fundamentales no comprendidos dentro de las actuaciones de que trata el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución, ya que tiene lugar sobre ámbitos del derecho a la intimidad relacionados con la persona en sí misma del indiciado o imputado o con su entidad propia, razón por la cual debería contar con la previa autorización judicial. Tampoco cabe en la hipótesis del numeral 2º del artículo 250, porque no hay urgencia por recoger un elemento probatorio, con la que se evite su destrucción o pérdida, como quiera que la información genérica del indiciado o imputado reposa en bancos y laboratorios, consultorios médicos y odontológicos y similares que por sí mismos representan garantías de custodia y preservación, incluso frente al proveedor natural de la muestra. Es decir, que esperar a que proceda la orden judicial previa, no supone poner en riesgo el medio de prueba correspondiente y sí preserva los derechos fundamentales que se pueden afectar.
Por lo expuesto, prever solamente un control judicial posterior a la práctica del respectivo cotejo resulta contrario a la Constitución, la cual a la vez que en ejercicio del ius punendi del Estado, habilita a la Fiscalía General para adelantar todas las actividades necesarias para perseguir el delito, ver por su punición y por la reparación integral de las víctimas, procura la salvaguarda de los derechos fundamentales involucrados, con la intervención previa del juez de control de garantías. De ahí que la Corte haya procedido a declarar inexequible la expresión “dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo”, contenida en el inciso segundo del artículo 245 de la Ley 906 de 2004 y a condicionar la exequibilidad del resto del inciso a que se entienda que la revisión de legalidad que corresponde al juez de garantías, debe hacerse de manera previa.
4. Aclaración de voto
El magistrados Nilson Pinilla Pinilla, presentará una aclaración de voto relativa al equilibrio que debe haber entre la garantía de los derechos fundamentales y la acción efectiva del Estado contra la impunidad y al mismo tiempo preservar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
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